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¿Es el género, es la familia o es el machismo?





13 enero, 2019

La interpretación que ha hecho el Tribunal Supremo de la Ley de Violencia de Género puede dar argumentos a sus enemigos
MIGUEL PASQUAU LIAÑO

El juego machista
La sentencia del Tribunal Supremo dada a conocer el martes fija doctrina jurisprudencial en el sentido de entender que todo acto de agresión de un varón a una mujer “con ocasión de una relación de pareja” constituye violencia de género, y por tanto es merecedor de un plus de penalidad respecto de las mismas conductas cometidas por mujeres contra varones, incluso en el caso de agresión recíproca. No estoy seguro de que esta sea una buena noticia para la integridad y resistencia de la legislación sobre la violencia de género frente a los ataques a los que se le está sometiendo desde algún sector de la opinión pública y de la política: si se fijan, la sentencia da la razón a quienes sostienen que la ley da un trato desigual a actos semejantes de violencia por la sola razón del sexo del agresor y de la víctima. A quienes nos quita la razón es a quienes hemos defendido que la ley no castiga más al hombre que a la mujer, sino a la agresión objetiva y subjetivamente machista frente a la agresión sin más. Para el Supremo no hace falta machismo, porque entiende que para ley toda agresión de un hombre a su mujer pareja, en cualquier circunstancia, es… machista.
Tres posturas sobre los delitos de violencia de género
En las discusiones habitualmente sostenidas sobre este asunto, suelen cruzarse tres opiniones, que intentaré exponer sucintamente y sin trampas.
1) Una de ellas consiste en que el fundamento de la agravación que la ley establece sobre la conducta agresiva del varón está en la desigualdad estructural y en el mayor reproche objetivo que comporta la violencia del varón sobre la mujer, de tal modo que si se está en el ámbito de una relación de pareja (para algunos incluso al margen de la pareja), dicha agresión es siempre y necesariamente expresión objetiva de dicha desigualdad, lo que justifica que baste con la concurrencia de ese elemento objetivo (pareja, agresión, varón a mujer) para entender cometido el delito agravado. Debajo de esta tesis hay un principio de política criminal, es decir, de utilización del Derecho penal para conseguir la reversión de prácticas sociales “estructurales” y no anecdóticas. Tal planteamiento, con algunos votos particulares, fue declarado no contrario a la constitución por la sentencia del Tribunal Constitucional 59/2008, de 14 de mayo, al concebir dicha norma penal como una opción posible del legislador al valorar la gravedad objetiva de unas conductas y otras por razón de su inserción en una “pauta cultural” que hace a la agresión especialmente lesiva.
2) La postura inversa entiende que lo específicamente reprochable es la violencia en el ámbito intradoméstico, y no la violencia de género, de manera que sólo tiene sentido un factor de agravación por el hecho de existir relaciones familiares o cuasifamiliares entre agresor y agredido, con independencia del sexo de uno y de otro. Esta percepción, que prácticamente reduce la violencia de género a una especie de agravación por parentesco, convierte en irrelevante por completo la cuestión del sexo de agresor y víctima, al considerar que un bofetón, una patada, un empujón o un bocado tienen exactamente la misma relevancia penal ya lo cometa un varón sobre una mujer, una mujer sobre un varón, un varón sobre otro varón, o una mujer sobre otra mujer, ya exprese o no un ánimo de dominación o jerarquía dentro de la pareja.
3) Una tercera postura es la que parte de la premisa de que una misma agresión sólo puede recibir mayor castigo penal (al margen de las agravantes genéricas previstas en el código penal, como alevosía, abuso de superioridad, parentesco, etc.) si hay algo que la diferencia de otras, y si esa diferencia es individualmente reprochable al agresor. Así, por ejemplo, una motivación o finalidad machista (es decir, el acto violento como expresión concreta de dominio y superioridad del varón, por ser varón, sobre la mujer, por ser mujer), o racista (la agresión a una persona por el hecho de ser de una raza determinada y minoritaria), y en general la violencia ejercida como modo de evidenciar el desprecio a determinada pertenencia o condición de la víctima de mayor exposición al riesgo de violencia (“por ser homosexual” en un contexto de heterosexualidad, “por ser” indigente, etc.). En tales casos, la pertenencia de la víctima al grupo o condición especialmente vulnerables (desde un punto de vista objetivo) y la intencionalidad de subrayar o hacer valer el desprecio o sometimiento (desde el punto de vista subjetivo), merecen una agravación penal por su mayor reproche social.
Los límites del derecho penal como instrumento compensatorio al servicio de políticas de igualdad
El primer planteamiento es comprensible tal y como se formula en sí mismo: el legislador puede adoptar medidas discriminatorias (es decir, compensatorias) para perseguir fines de igualdad, u otros cualesquiera ampliamente sostenidos en una sociedad. Se enfrenta, sin embargo, a una objeción importantísima: ¿es el derecho penal un instrumento adecuado para dichas políticas? Claro que lo es, se dirá: cada uno de los preceptos del código penal persigue la protección de determinados derechos o bienes jurídicos, y tiene por tanto carácter instrumental. Sin embargo, el derecho penal, por su propia naturaleza, tiene determinados límites infranqueables: uno es el llamado “derecho penal de autor” (mayor castigo de una conducta en atención a la persona, o la categoría a la que pertenece la persona del agresor), otro es el principio de culpabilidad (según el cual no cabe castigar por un delito, ni tampoco incrementar la pena, si no es por algo que pueda reprocharse al sujeto en concreto), y otro, relacionado con los anteriores, es el carácter individual de la responsabilidad penal, según el cual uno no puede ver empeorada su responsabilidad por lo que hagan o hayan hecho otros, por presumirse de manera automática (es decir, sin posibilidad de prueba en contrario) que uno está repitiendo o reproduciendo lo que otros hacen o han hecho.
Aquí es donde está el problema, y aquí es donde la sentencia del Tribunal Supremo va a relanzar el debate sobre el fundamento de la penalidad específica de la violencia de género. Sin la apreciación en el caso concreto de un componente machista de la agresión, y sin la posibilidad de que el acusado acredite la inexistencia de dicho componente, el mayor castigo propio de la violencia de género se hace depender de una circunstancia no elegida e independiente de su voluntad: el sexo. El razonamiento, planteado de manera cruda, puede parecer perverso, pero parece ser el que el Tribunal Supremo atribuye a la ley: como por lo general cuando un varón agrede a su pareja mujer lo hace como expresión o manifestación de la superioridad estructural del varón sobre la mujer en una cultura aún no desprendida completamente del machismo, cada vez que un varón agreda a su pareja mujer vamos a considerar que lo está haciendo como macho contra hembra, y no como persona varón contra persona mujer, siendo irrelevante el resto de circunstancias de la agresión: por ejemplo, que la haya iniciado la mujer por razones vituperables (como que una torcedura del tobillo del marido frustre el plan de viaje que tenía la mujer, o por odio a la nariz de su marido); o porque la mujer/madre, machista ella, haya agredido gratuita y despreciativamente a una hija común menor porque ésta reivindique igualdad de trato con su hermano varón; o porque la mujer, junto a dos amigos comunes, se burlen de sus opiniones políticas y él arremeta contra todos (por poner ejemplos en los que es fácil presumir que no existe ni un ápice, ni un resto de agresión de tipo machista).
Naturalmente, el varón en los casos expuestos ha cometido una conducta reprochable: agredir físicamente. Eso sí depende de él y no le viene impuesto (si así fuera, estaríamos en el caso de una eximente). Pero en los casos expuestos como ejemplo, su culpabilidad se proyecta sobre la agresión en sí, resultando absolutamente anecdótico el sexo de la persona agredida. El “por ser mujer”, en vez de tratarse de una intencionalidad o motivación especialmente reprochable a ese agresor en concreto, se convierte en un blindaje especial y automático, es decir, en un privilegio: se le protege más, “por el solo hecho ser mujer/pareja”.
He de aclarar algo importante para el debate de estos días: en el orden administrativo (de fomento, de prestaciones sociales, de apoyo a asociaciones de víctimas, etc.) es perfectamente legítima una protección especial y diferenciada por clases o categorías, como instrumento de una política de igualdad; pero creo que en el orden penal ello tiene un reverso más que cuestionable, en tanto que supone una pena, o una agravación de la pena, desligada del reproche y de la culpabilidad al individuo en concreto. Dicho de otro modo, cabrían medidas de protección especial (prestaciones, etc.) para mujeres víctimas, pero no cabe una mayor pena por la sola condición sexual de la víctima, exactamente igual que no cabe una mayor pena porque la víctima sea un ecuatoriano rico, si le agrede un mendigo español por haberle dado una patada a la cesta en la que guardaba las monedas que había recaudado en la puerta de la iglesia. Lo que no vale, creo, es fijar condenas mayores por razones “abstractas”, es decir, adjudicar al individuo concreto el reproche acumulado de conductas de otros, que sólo tiene en común la pertenencia al mismo grupo, como si todo aficionado del Atlético de Madrid que agreda a otro del Deportivo de La Coruña deba soportar una especie de IVA penal como consecuencia del asesinato de Jimmy en el Manzanares.

Pero no todas las violencias intradomésticas son iguales
El segundo de los planteamientos (el componente machista es irrelevante, lo único que importa es que la víctima, mujer o varón, sea pariente, o que la agresión se produzca en el ámbito familiar y doméstico) es respetuoso con las características del derecho penal, pero renuncia deliberadamente a algo tan legítimo y socialmente aceptado como castigar más duramente conductas socialmente consideradas más graves. El sexo o la raza pueden ser en sí mismas circunstancias neutras para valorar una conducta, pero la intención de discriminar, someter o abusar de una persona en atención a su pertenencia a un grupo o a una condición personal que objetivamente está en situación de desigualdad merece un reproche especial.
Es importante aclarar el matiz discriminatorio, que escapa a los defensores de una “tarifa plana” en la dosificación penal de todas las agresiones: la intención machista es más vituperable penalmente que la hipotética intención feminista en una agresión, al menos en el momento presente, porque, ahora sí, existe una desigualdad estructural y una cultura que como sociedad estamos empeñados en corregir. Pero no la podemos corregir condenando siempre y automáticamente más al varón, sino cuando éste agrede para hacer valer esa desigualdad, ese dominio, o esa cultura de apropiación y sojuzgamiento que queremos corregir. Dicho de otro modo, el elemento objetivo (varón agrede a mujer) es relevante cuando concurre el elemento subjetivo en la agresión (“por ser mujer”), y, del mismo modo, el elemento subjetivo sólo es relevante si concurre el elemento objetivo señalado por el legislador como más grave: por eso agredir al marido “por ser hombre” no tiene más reproche que la agresión en el ámbito doméstico, sin llegar a ser violencia de género. La equiparación o el empeño en no ver la diferencia es tanto como decir que el machismo violento es algo penalmente neutro e irrelevante.

Una conclusión apesadumbrada, y una confidencia
Las consideraciones expuestas me llevan no tanto a criticar técnicamente la sentencia del Tribunal Supremo (que no se ha pronunciado sobre lo que “debe ser”, pues no es legislador, sino que sólo ha interpretado lo que “la ley quiere y dice”), sino más bien a concluir con pesadumbre que, en vista de esa interpretación, tiene sentido plantearse una reforma legal. Habría preferido que se hubiese interpretado la ley como propone algún voto particular (es decir, excluyendo el automatismo y exigiendo el matiz machista, o admitiendo la posibilidad de acreditar su inexistencia en el caso concreto), pero puesto que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentido contrario, la mejor defensa de la existencia de tipos especiales para la violencia “machista” pasaría por exigir legalmente esa intencionalidad o matiz machista en el caso concreto. Lo contrario no hará sino suministrar (¡innecesariamente!) argumentos a quienes sostienen la tesis de que todas las violencias son iguales.
Quiero terminar con una confidencia.
Hace bastantes años, cuando llevaba muy poco tiempo en la carrera judicial, asistí en Sevilla a un curso de formación para jueces destinados en Andalucía. Uno de los ponentes (juez) disertó sobre la Ley Integral de Violencia de Género, que acababa de aprobarse. El ponente era radicalmente contrario a la filosofía de la ley. Se suscitó la cuestión de si para que hubiese violencia de género era precisa la intencionalidad machista, o si ésta había de presumirse en todo caso, automáticamente, puesto que la ley se expresaba en términos ambiguos (un acto de agresión “como expresión de la superioridad del varón”). El ponente dijo, creo que literalmente, lo siguiente: “Lo que debemos hacer es interpretar la ley de la manera más estricta y automática posible: así la haremos reventar”. El Tribunal Supremo ha seguido su criterio, aunque estoy seguro de que no movido por el mismo objetivo.

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